1. Il libero professionista e gli ordini (o collegi) professionali

L’avviamento ad una libera professione ed il relativo esercizio costituiscono una manifestazione della libertà individuale riconosciuta – come principio fondamentale – ad ogni singolo cittadino ai fini dello sviluppo della propria personalità umana e della effettiva partecipazione alla organizzazione politica, economica e sociale dello Stato ( art. 3 Cost.).

Tuttavia, l’interesse pubblico alla correttezza tecnica e morale dell’esercizio di tali attività lavorative non subordinate fa sì che la possibilità di intraprenderle sia condizionata all’accertamento positivo di requisiti e condizioni che garantiscano il regolare e buon esercizio della singola professione. Tale accertamento compete agli ordini o collegi professionali.

Essi sono enti corporativi (volti cioè a perseguire e tutelare interessi di categoria) obbligatori (la cui costituzione è per l’appunto prescritta dalla legge) riconosciuti dallo stato come persone giuridiche di diritto pubblico e facenti parte della P.A. come enti autarchici  (cd. parastato), dotati di potere di autoorganizzazione (cd. potere pararegolaremtare) e di potere disciplinare  nei confronti degli iscritti ma non di autonomia ed indipendenza, essendo soggetti ai controlli ed agli interventi dello Stato cui sono sottoposti. In genere ogni ordine professionale si organizza in consigli provinciali dell’ordine (o del collegio), eletti dai liberi professionisti iscritti, ed in consigli nazionali dell’ordine (o del collegio), eletti dalle rispettive articolazioni locali, gli uni e gli altri con particolari funzioni da espletare.

Ai consigli locali competono: la tenuta degli albi professionali, l’esercizio del suddetto potere disciplinare, l’imposizione delle tasse per l’esercizio della professione e l’emissione dei pareri circa gli onorari dovuti dai clienti per determinate prestazioni professionali. A quelli nazionali, invece, sono rimessi: poteri di rappresentanza dell’intera categoria, la determinazione delle tariffe e la giurisdizione speciale sui ricorsi contro i provvedimenti disciplinari emessi dai consigli provinciali. Ad entrambi i consigli è riconosciuto il potere pararegolamentare volto essenzialmente a disciplinare l’organizzazione interna dell’ente ed a prevedere le regole di deontologia cui i professionisti iscritti devono attenersi.

L’iscrizione nell’albo costituisce un provvedimento amministrativo vincolato e non discrezionale, visto che la delibera del consiglio locale non è preordinata alla comparazione degli interessi pubblici e privati coinvolti, ma all’accertamento dei requisiti previsti dalla legge che si è già preoccupata di scegliere l’interesse da far prevalere. Per quanto riguarda l’ingegnere, in particolare, il superamento dell’esame di stato dà titolo all’iscrizione nel relativo albo; esso rappresenta una prova sufficiente dell’adeguata preparazione tecnica del professionista il quale, per questo, non può essere sottoposto ad ulteriori accertamenti in ordine alle proprie capacità. Ed infatti l’ordine degli ingegneri, una volta che l’esame prescritto sia stato superato, deve limitarsi a prenderne atto e – senza poter effettuare ulteriori verifiche relative alla capacità tecnica del professionista e tanto meno controlli di legittimità in ordine all’esame da questi sostenuto e superato (Cass. 1981 n. 4550) –, nella concorrente sussistenza degli altri requisiti di ammissione richiesti dalla legge, è tenuto ad iscrivere l’ingegnere nel relativo albo.

Il potere disciplinare, riconosciuto innanzitutto ai consigli locali, ha come scopo la reazione sanzionatoria ai comportamenti degli iscritti all’ordine (o collegio) che siano di violazione delle regole deontologiche poste a garanzia del prestigio e del decoro della categoria professionale. Queste regole comportamentali possono, di poi, tanto essere accolte da norme di diritto positivo ed acquistare quindi natura giuridica; quanto non essere recepite da leggi o regolamenti esterni e continuare ad avere natura extragiuridica di meri precetti etico-sociali. In quest’ultimo caso esse, pur essendo dotate di generalità (intesa come indeterminabilità dei destinatari) ed astrattezza (vista come capacità di regolare una serie indefinita di casi), difettano del carattere della innovatività (intesa come capacità di introdurre nuove norme nell’ordinamento giuridico) e non possono pertanto essere considerate come fonti di produzione del diritto. Le norme deontologiche così connotate, infatti, sono tutt’al più fonti di cognizione delle consuetudini professionali – le quali a loro volta, lungi dall’essere usi normativi, rappresentano semplicemente una prassi osservata da categorie isolate di individui – e si ispirano tutte ai cinque principi: del dovere di correttezza, del dovere di agire disinteressatamente, del dovere di colleganza, del dovere di riservatezza e di quello di informativa.

In particolare il dovere di correttezza impone agli ingegneri, architetti e geometri di prepararsi scrupolosamente e di tenersi aggiornati sullo stato della scienza al fine di eseguire con diligenza, perizia e prudenza gli incarichi loro assegnati. Gli incarichi in questione, come è naturale, devono  poi essere eseguiti dal professionista secondo quanto previsto dall’accordo concluso con il committente, che deve possibilmente coprire anche il punto relativo alla retribuzione; nel silenzio delle parti, si applicano in tutti i casi le tariffe fissate dalle delibere dei consigli nazionali di appartenenza come approvate dalle leggi dello Stato e dai relativi decreti ministeriali di aggiornamento. Gli ingegneri, architetti e geometri, ancora, devono – in considerazione del fondamentale rilievo che assumono le loro qualità personali nei contratti di prestazione d’opera intellettuale che li riguardano (contratti cd. intuitu personae) – astenersi dal sottoscrivere progetti che non abbiano redatto personalmente e devono avere cura di indicare con chiarezza le mansioni svolte, per il caso che abbiano collaborato con altri colleghi.

Il dovere di agire disinteressatamente comporta che il professionista valuti con obiettività gli interessi propri e del committente, dando nel conflitto prevalenza a quelli del cliente. Questo principio ha come conseguenza l’obbligo di astensione dall’accettazione di incarichi in relazione ai quali sussistano situazioni di incompatibilità personale (es. arbitraggio in controversie nelle quali siano parti soggetti legati al professionista da rapporti di parentela, amicizia, lavoro abituale etc.) o professionale (es. progettazione relativa ad opere non pubbliche situate nel territorio di un comune per il quale gli sia già stato affidato l’incarico di compilare il piano regolatore).

Il dovere di colleganza, impone al professionista di comportarsi con rispetto lealtà e cordialità nei confronti dei colleghi facenti parte dello stesso ente pubblico che abbiamo per l’appunto definito corporativo. Più specificamente esso si traduce nel divieto di compiere atti di concorrenza sleale (es. accaparramento dei clienti) o denigratori dei colleghi e del loro operato; come pure nell’obbligo di accertarsi, prima di accettare di sostituirsi – nell’esecuzione di un incarico – a colleghi ai quali questo fosse stato precedentemente assegnato, della fondatezza dei motivi della sostituzione e dell’avvenuta liquidazione dell’onorario loro dovuto.

I doveri di riservatezza e di informativa attengono rispettivamente all’osservanza del segreto professionale ed all’aggiornamento del committente sullo svolgimento dell’incarico da questi affidato al professionista.

La violazione di tale deontologia, fa scattare la comminazione delle sanzioni disciplinari ad opera innanzitutto, come si diceva, dei consigli dell’ordine (o collegio) provinciali. Il procedimento disciplinare – che dinanzi al collegio locale non assume carattere giurisdizionale ma mantiene la sua natura amministrativa – può essere iniziato d’ufficio o su istanza di parte e prevede diverse fasi.

Nella fase cd. delle indagini conoscitive il presidente del consiglio provinciale, raccoglie e verifica le violazioni di cui il professionista – il quale, nel rispetto del principio del contraddittorio (art. 24 Cost. e art.101 c.p.c. a tutela del diritto di difesa), viene comunque sentito – è accusato; sulla base di quanto raccolto e verificato, il presidente redige una relazione e la presenta al consiglio al quale è rimessa  la decisione nel senso dell’archiviazione del caso o della instaurazione del giudizio disciplinare.

Se la delibera è di questo secondo tipo, il presidente dell’ordine nomina un relatore e provvede a notificare, tramite ufficiale giudiziario, al professionista l’ordine di comparizione davanti al consiglio. Al relatore ed al professionista incolpato viene data la possibilità di esporre le proprie ragioni; dopo di che, il consiglio può procedere a deliberare e comminare, nel caso di accertamento della colpevolezza, le sanzioni disciplinari che vanno dal più lieve avvertimento alle ben più gravi sospensione dall’esercizio dell’attività professionale (per un periodo comunque non superiore a sei mesi) e radiazione dall’albo di categoria.

Contro i provvedimenti dei consigli locali il professionista  ed il pubblico ministero presso il tribunale nella cui circoscrizione ha sede il consiglio provinciale possono proporre appello presso i relativi consigli nazionali ormai considerati dalla giurisprudenza (Cass. 1973 n. 1908) come veri e propri organi di giurisdizione speciale, sottoposti alla vigilanza del ministero di Grazia e Giustizia presso cui funzionano[1] . Avverso tali decisioni di secondo grado gli stessi soggetti sono legittimati infine a ricorrere per Cassazione per i vizi di incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge.

2. La responsabilità civile del libero professionista

A)   Responsabilità extracontrattuale

Prima dell’emanazione del codice del ’42 – visto il silenzio del legislatore sul punto – dottrina e giurisprudenza discutevano sulla configurabilità giuridica del contratto di prestazione di opera intellettuale.

I motivi di perplessità che ingeneravano dubbi sull’ammissibilità di tale tipo contrattuale nascevano dal carattere non materiale della prestazione in esso dedotta e dall’ampia discrezionalità riconosciuta al professionista nello svolgimento della sua attività. Con una simile caratterizzazione del contenuto contrattuale, risultava difficile ammettere la validità del contratto in questione; questo infatti, si presentava – viste la non materialità e la discrezionalità del comportamento dovuto come prestazione – ad oggetto  indeterminato/indeterminabile e finiva con l’essere nullo ex 1418 c.c.

Con l’entrata in vigore del “nuovo” codice e l’espressa previsione legislativa dell’art. 2230 c.c., si è messa fine alle discussioni interpretative ed  ormai unanimemente si riconosce la possibilità che l’attività professionale si svolga sulla base di un vero e proprio rapporto giuridico di tipo contrattuale.

Il contratto d’opera intellettuale, tuttavia, per poter essere considerato valido ed efficace deve essere concluso da un professionista iscritto nell’albo della propria categoria di appartenenza secondo quanto previsto dalle relative leggi in materia. Dal combinato disposto degli artt. 2229 e 2231 c.c. si ricava, infatti, la nullità del contratto concluso con il prestatore non iscritto, vista la illiceità della causa per violazione della norma imperativa che richiede l’iscrizione all’albo per l’esercizio dell’attività (art.1418) e  considerata la immediata  inefficacia  del contratto, da cui non scaturisce alcun rapporto   obbligatorio in base al quale il professionista possa poi agire per ottenere la retribuzione/controprestazione [2] . La mancata iscrizione all’albo professionale impedisce pertanto il sorgere di un valido rapporto contrattuale e tuttavia produce una serie di conseguenze in termini di ripetizione dell’indebito oggettivo e di risarcimento dei danni.

Il committente che ha pagato l’onorario al professionista non iscritto ha eseguito il pagamento di un debito inesistente, vista la nullità della sua fonte (il contratto d’opera intellettuale); ed ha diritto a richiedere, anche con domanda giudiziale, la restituzione della prestazione indebitamente attribuita (art. 2033 c.c.). Il pagamento in questione non può infatti essere considerato adempimento di obbligazione naturale irripetibile ex 2034 c.c., vista la violazione di norma imperativa perpetrata dal prestatore nei confronti del quale non è appunto configurabile alcun tipo di dovere, neppure di natura morale o sociale. 

Il committente che a seguito dell’esercizio abusivo della professione da parte del prestatore abbia subito dei danni, ha diritto al risarcimento degli stessi ex art. 2043 c.c. In questo caso il professionista è responsabile extracontrattualmente (cd. responsabilità aquiliana o da fatto illecito), vale a dire in conseguenza della violazione di un diritto assoluto (tutelato erga omes) del committente e del fondamentale principio di convivenza del neminem laedere; egli infatti non è parte di un rapporto obbligatorio dal quale nasca un diritto relativo del committente, vista la nullità del contratto e l’inesistenza dell’obbligazione.

Più in generale ogni qual volta il professionista svolga la sua attività al di fuori di un rapporto contrattuale vero e proprio, per aversi risarcimento dei danni, tra la condotta del professionista e l’evento dannoso deve intercorrere un nesso di causalità tale che l’uno possa essere considerato conseguenza diretta ed immediata dell’altra; questo tanto nel senso che il comportamento del prestatore costituisca una condicio sine qua non dell’evento (che senza di essa non si sarebbe verificato), quanto nel senso che l’evento fosse, al momento della condotta, prevedibile come verosimile conseguenza di essa (cd. casualità adeguata). Ulteriore elemento costitutivo del fatto illecito del professionista è la  sua antigiuridicità: esso deve ledere una situazione soggettiva ritenuta dall’ordinamento meritevole di tutela e, quindi, protetta dal principio generale di neminem laedere. Ancora è necessaria la colpevolezza dell’agente, che ha come presupposto l’imputabilità e come articolazioni il dolo e la colpa.

Il professionista cioè, al momento della commissione del fatto illecito, deve essere capace di intendere e di volere: l’incapacità del prestatore di rendersi conto delle conseguenze dannose della propria condotta esclude la  sua responsabilità, sempre che tale incapacità non sia determinata da dolo o colpa (art.2046 ). Verificata l’imputabilità, il soggetto deve aver agito  o con dolo, rappresentandosi e perseguendo volutamente l’evento dannoso; o con colpa, senza volontà dell’evento dannoso ma con violazione del dovere di diligenza, perizia e prudenza oppure di leggi, regolamenti, ordini o discipline (art. 43 c.p.).

Per ottenere il risarcimento, il danneggiato deve dimostrare sia la condotta del professionista ed il danno subito  sia il rapporto di causalità tra i due; ed ancora deve provare il dolo o la colpa dell’autore del fatto dannoso (art. 2697 c.c: onus probandi incumbit ei qui dicit non ei qui negat). Egli, poi, deve agire, di regola [3] , per ottenere il risarcimento nel termine di prescrizione abbreviato di cinque anni che decorre dal giorno in cui il fatto illecito si è verificato (art. 2947,1 c.c.); e si vede risarciti non i soli danni prevedibili ma tutti quelli che siano conseguenza immediata e diretta della condotta dell’agente.

B) La responsabilità contrattuale

Il professionista che abbia validamente concluso con il committente un contratto di prestazione d’opera intellettuale, diventa parte di un rapporto obbligatorio (obbligazione cd. ex contractu) in cui sono individuabili per lui due posizioni giuridiche: quella attiva (di credito) che gli dà diritto alla retribuzione e quella passiva (di debito) che gli impone di eseguire l’incarico assegnatogli. Egli è quindi tenuto ad adempiere al momento dovuto, nel luogo dovuto e secondo le modalità convenute; e pertanto, la mancata o inesatta esecuzione da parte sua della prestazione dovuta determina – laddove questa dipenda da cause imputabili al professionista stesso – la sostituzione all’obbligazione originaria di quella  nuova di risarcire al committente i danni sofferti (cd. perpetuatio obligationis).

Il professionista quindi, in seguito ad un suo inadempimento che non dipenda da caso fortuito o forza maggiore, risponde dei danni subiti dal committente.

La  responsabilità di cui si discute è  di tipo contrattuale; essa cioè consegue alla violazione di un diritto relativo spettante ad un soggetto quale creditore di un preesistente rapporto obbligatorio che trova, in questo caso, la propria fonte nel contratto (art. 1173 c.c.).

Rispetto a quella extracontrattuale, – dove il legame obbligatorio tra le parti non preesiste ma sorge solo dopo la commissione del fatto illecito – la responsabilità ex art. 1218 è connotata dalla cd. inversione dell’onere della prova. Il committente/creditore (qui dicit) infatti deve dimostrare solo l’esistenza dell’obbligazione ed il fatto dell’inadempimento; mentre è a carico del professionista/debitore (nonostante questi sia is qui negat) l’onere di provare che l’inadempimento non è a lui imputabile.

Dall’isolata lettura dell’art. 1218 sembrerebbe che il professionista sia responsabile, a prescindere dal dolo e dalla colpa, per il solo fatto della mancata (o inesatta) esecuzione del proprio incarico: è tenuto al risarcimento dei danni in ogni caso in cui non ha adempiuto, a meno che non riesca a provare che l’inadempimento è dipeso da caso fortuito o forza maggiore. Queste conclusioni appartengono alla cd. teoria oggettiva dell’inadempimento e vengono confutate dalla maggior parte della dottrina attraverso il coordinamento dell’articolo in esame con la previsione di cui all’art. 1176. Tale norma obbliga il debitore in generale ad adempiere con una diligenza media, senza imporgli di fare tutto il possibile per evitare l’inadempimento; con la conseguenza della esclusione della responsabilità per il professionista che si sia comportato con diligenza e che sia riuscito a provare la  propria mancanza di colpa.

Pertanto secondo la dominante teoria soggettiva dell’inadempimento, come per la responsabilità aquiliana anche per quella contrattuale non si può prescindere dalla colpevolezza (come comprensiva di dolo e colpa) ed il professionista per essere tenuto al risarcimento del danno (conseguenza diretta ed immediata dell’inadempimento) deve essere per lo meno in colpa. Tuttavia, rispetto alla responsabilità extracontrattuale, in quella contrattuale la colpa non è oggetto di considerazione astratta ed unitaria; ma, ai fini della stessa configurabilità della responsabilità ed in considerazione della natura e della difficoltà della prestazione, sono richiesti gradi diversi di colpa.

Ed infatti se oggetto del contratto di prestazione d’opera intellettuale è un incarico in ordine al quale, per la certezza o comunque per la sufficiente stabilità di risultati raggiunti dalla scienza e dalla tecnica, non esistono particolari difficoltà esecutive, è lecito attendersi dal professionista l’adempimento di quella che finisce con l’essere una obbligazione di risultato. Egli, allora, sarà responsabile non solo, come è naturale, a titolo di dolo (se cioè intenzionalmente non ha eseguito il lavoro affidatogli) e di colpa grave (se cioè non ha impiegato nemmeno quel minimo di diligenza, prudenza e perizia che qualunque professionista avrebbe osservato); ma anche a titolo di colpa lieve, se cioè non ha osservato la cd. diligenza media qualificata, quella cioè richiesta ad un professionista di preparazione (perizia) ed attenzione (prudenza) medie. 

Laddove invece la prestazione dovuta dal prestatore d’opera intellettuale implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà (art. 2236 c.c.), vale a dire problemi di nuova emersione in ordine ai quali il livello della conoscenza sia ancora sperimentale, rilevano ai fini della colpevolezza soltanto il dolo e la colpa grave e non anche la culpa levis. Le prestazioni in esame non possono che essere oggetto di obbligazioni di mezzi, di obbligazioni, cioè, che prescindendo dal raggiungimento del risultato, si possono considerare soddisfatte in conseguenza del solo compimento diligente dell’attività. Tuttavia, in questi casi, la diligenza richiesta  al professionista non è quella media ma quella minima essenziale, visto che il prestatore risponde solo per colpa grave.

Questa scelta del legislatore potrebbe sembrare criticabile e paradossale, visto che secondo logica maggiore è la difficoltà e maggiore dovrebbe essere l’impegno; tuttavia essa è stata giustificata dal guardasigilli nella sua relazione al codice civile in considerazione della necessità di non mortificare lo spirito di iniziativa del professionista, per il timore delle conseguenze sfavorevoli, proprio dinanzi a problemi di particolare importanza e difficoltà risolutiva.

Rispetto alla responsabilità extracontrattuale, quella contrattuale diverge, a livello di disciplina, ancora per due aspetti: in tema di prescrizione e di danni risarcibili.

Per quanto riguarda il primo aspetto, è da rilevare che non è prevista alcuna prescrizione abbreviata ed il diritto al risarcimento dei danni conseguenti all’inadempimento si prescrive nel termine ordinario di dieci anni. In relazione ai danni va invece ricordato che, quando l’inadempimento non è dovuto a dolo ma a colpa, sono risarcibili solo i danni prevedibili nel tempo in cui è sorta l’obbligazione, secondo quanto disposto dall’art. 1225.

Per quanto riguarda, infine, la valutazione del danno, vale in entrambi i casi di responsabilità la regola dell’art. 1223 c.c. (richiamata appunto dall’art. 2056 c.c): il risarcimento dovuto deve comprendere sia la perdita subita (cd. danno emergente) che il mancato guadagno (cd. lucro cessante).